Permítaseme hacer una somera
puntualización antes de entrar a profundizar sobre la materia que da sentido a
este breve artículo: “custodia compartida; ¿medida excepcional o, por el
contrario, medida habitual y deseable?”
Vivimos un tiempo en el que en
muchas ocasiones el lenguaje no es tratado con el rigor y el mimo que este
requeriría, y esto puede llegar a resultar tan peligroso que nos puede llevar a
tratar como sinónimos aquellos términos que no son en lo absoluto coincidentes.
Al igual que sucede en otras ramas del conocimiento, esta falta de rigor no
resulta ser una realidad ajena al lenguaje jurídico y esta es la razón que me
lleva a considerar oportuno señalar, con carácter previo al tratamiento sobre
excepcionalidad o la normalidad y deseabilidad de la medida de la custodia
compartida, la clara distinción que existe entre dos conceptos que, como digo,
son frecuentemente mal empleados.
Estos conceptos a los que
aludo son; por un lado, la guarda y custodia; por otro lado, la
patria potestad. Tal vez algunos medios de comunicación, con el mal uso
que con frecuencia hacen del lenguaje, sean los responsables de sembrar la
confusión entre la sociedad –o al menos entre aquellos integrantes de la misma
que sean legos en materia jurídica- y es, todo lo que precede, motivo bastante
para pretender servir de luz clarificadora a todas aquellas personas que tengan
que enfrentarse ante alguno de estos conceptos y quieran hacerlo sin temor a
confundirlos.
Si bien es cierto que ambos
conceptos, patria potestad y guarda y custodia, tratan sobre la
relación entre los progenitores y los hijos menores de edad no emancipados;
mientras que el primero se refiere a los derechos y deberes de quien ostenta la
representación legal general de éstos, la guarda y custodia alude a la persona física
que asume la convivencia habitual o diaria.
A pesar de que puede llegar a
coincidir la ostentación de la patria potestad con la de la custodia, no
necesariamente esto tiene porque ser así y ello nos debe llevar
irremediablemente a reflexionar sobre cuáles son los criterios que existen para
considerar el tratamiento de la custodia compartida como medida excepcional o
habitual.
Conviene señalar que si
atendiésemos en exclusiva al tenor literal del apartado octavo del art 92 del
Código Civil-“Excepcionalmente, aún
cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia
de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá
acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma
se protege adecuadamente el interés superior del menor”-
caeríamos
en el error de pensar que la medida de la custodia compartida goza de carácter de
excepcionalidad. No obstante, como se sabe, cuando existen dudas sobre
la interpretación de un precepto legal hay que atender a las decisiones de los Tribunales,
es decir, hay que bucear en la Jurisprudencia que exista sobre esa materia.
Debemos señalar a este respecto que, especialmente a partir del 2013, el
Tribunal Supremo está pronunciándose en una dirección contraria al tenor
literal del artículo señalado y, por lo tanto, entiende este alto Tribunal que la
custodia compartida no debe ser presentada como una medida excepcional
sino que, por el contrario, ha de ser contemplada como la habitual y
deseable.
En este sentido podemos
señalar que la STS de 29 de abril de 2013 sienta precedente. El
alto Tribunal se pronunció en esta ocasión el los siguientes términos literales “Es por tanto al
Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los
progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida
considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien
se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el
Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en
este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver
el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada
constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores
a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para
el menor. Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad
del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el
consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor
solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más
razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial
para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino
que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea
efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación”.
Asimismo, el Tribunal Supremo
se ha pronunciado en esta misma dirección en distintas sentencias:
·
STS
de 19 de julio de 2013: “...sentar como doctrina jurisprudencial que la
interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el
interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba
tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica
anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes
personales...”
·
STS
de 14 de Octubre de 2015: “se prima el interés del menor y este
interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni
determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus
progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco
de normalidad familiar...”
"... Lo que se pretende es aproximar este
régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar
al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y
obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar
en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que
parece también lo más beneficioso para ellos
·
STS
4442/2015 de 21 de octubre de 2015: “... esta Sala y aún
sin desconocer el carácter de medida normal y hasta aconsejable cumplidos
determinados parámetros y circunstancias del sistema de custodia compartida que
le atribuye la jurisprudencia que acabamos de exponer...”
·
STS
194/2016 de 29 de marzo de 2016: “La
sentencia no solo desconoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y
custodia compartida, sino que más allá de lo que
recoge la normativa nacional e internacional sobre el interés del menor,
resuelve el caso sin una referencia concreta a este, de siete años de edad,
manteniendo la guarda exclusiva de la madre y dejando vacío de contenido el
artículo 92 CC en tanto en cuanto de los hechos probados se desprende la
ausencia de circunstancias negativas que lo impidan, pues ninguna se dice salvo
que funciona el sistema de convivencia instaurado en la sentencia de divorcio”.
·
STS
135/2017 de 28 de febrero de 2017: “La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y
custodia, dicen las sentencias de 545/2016, de 16 de septiembre
, y 638/2016, de 26 de octubre 2016 , está en función y se orienta en interés
del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de
la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor ,
desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define
ni determina, y que la jurisprudencia de esta Sala,
en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso
mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de
situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la
rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus
hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla
tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con
aquel”.
En definitiva, a raíz de todos
los razonamientos jurídicos expuestos, podemos afirmar que la guarda y custodia
no debe ser valorada nunca desde un prisma de observación centrado en los
intereses de los padres a modo de castigo o premio. Se trata de hacer
prevalecer siempre el interés del menor y, precisamente, en este sentido, lo
que parece más lógico –siempre que no existan circunstancias excepcionales que
prueben, v.g. mediante informe pericial o psicológico, la no conveniencia- es
salvaguardar la relación afectiva que existía, con carácter previo a la ruptura
del vínculo matrimonial, entre los menores y sus progenitores.
Por lo tanto, podemos concluir
que la custodia compartida es la medida habitual y deseable por
ser, con carácter general, la más beneficiosa y la que supone un menor
trastorno para los hijos menores de edad en la relación con sus progenitores .
JBL
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